李兆岭：专利侵权纠纷的常见误解

随着专利侵权争议的日益增多，越来越多的人开始接触专利业务，越来越多的其他专业的律师开始接触专利业务。基于专利业务与普通法律事务及普通逻辑的不同，基于普通法律逻辑及日常逻辑很容易产生对专利业务的误解。

基于对专利事宜的误解可能导致错失法律时机，错失采取法律措施的时间窗口，进而造成不可弥补的损失。

基于笔者接触，以下对专利业务的常见误解简单列举如下，以供参考。

一、专利业务特殊性产生原因

【这段论述是利用抽象的方式描述一个更抽象的问题，不感兴趣的可以略过】笔者认为：专利属于技术和法律的结合，技术是实证的，而法律是逻辑的；技术是具体的，而法律是抽象的；因此，在专利发展的漫长历史中，人们利用了一些特殊的方式来协调技术与法律之间的这种对立性，进而导致其特殊性。

据笔者看来，专利事务的特殊性可能主要体现在三个方面：

第一是特殊的逻辑体系。如：全面覆盖的侵权判断原则，三步法创造性判断方式。

第二是特殊的抽象方式。如：基于具体技术抽象的技术方案，为了表述技术方案而抽象的特殊术语(如技术方案，技术特征，前序部分，特征部分，附加技术特征，功能性特征）。

第三是特殊的表现形式。如：为了技术公开性而专门设置的说明书及说明书附图，为了公众安全并保证可预测性而设置的权利要求书，为了归档、检索、公布而设置的各种著录项目。

以下分享一些具体的常见误解。应当说明的是，任何规则都有例外，以下仅为通常情形下的说明。

二、专利业务的常见误解

1、常见误解一：被告自己有专利权，就不会侵犯原告的专利权。

【正确说法】：在侵权判断中，仅需要判断被告产品是否落入原告专利权保护范围中，并不需要考虑被告是否拥有专利权。

【扩展解释】：与其他权利不同，专利权具有“独占不排他”的特点，如果被告专利权是对原告专利技术的改进和研发，这些技术改进和研发虽然能够获得专利权，但被告实施其自己的专利技术时，同样落入原告专利权保护范围。

2、常见误解二：被告没有抄袭，就不构成侵权。

【正确说法】：被告是不是存在抄袭行为，不是专利侵权判断考量的内容。

【扩展解释】：一般认为，专利侵权不要求以故意为要件，专利侵权责任属于无过错责任。在专利侵权判断过程中，一般不对是否有侵权故意进行考量，即不对被告侵权技术方案的来源进行考量。被告无过错责任原则的制度原因包括：专利授权实施公告制度，专利授权公告就推定被告已经获知（基于这个理由，也存在专利侵权责任属于推定过错责任的理论）。

3、常见误解三：获得发明专利权，就没办法无效掉了。

【正确说法】：只有理由及证据合适，发明专利权也存在被无效的可能。

【扩展解释】：基于发明创造（技术成果）的无形性，专利权需经审查后授予并公告而获得。在审查过程中，就不可避免地存在错误，即不应当授权的发明创造而授予了专利权（即错误授权）。这种错误授权的专利可能给他人造成不必要的限制，因此，从制度层面上，需要为社会公众提供发表意见、参与到授权程序的机会，即专利权无效宣告程序。对于任何专利权（包括发明、实用新型和外观设计），任何人认为该专利权不符合法律规定的，均可以提出异议，启动无效宣告请求程序。

4、常见误解四：被无效过后维持有效的专利，就不会被无效了。

【正确说法】：被无效后维持有效的专利权，基于新的理由和证据可以再次提出无效宣告请求。

【扩展解释】：基于检索的无限性、专利权稳定的相对性，目前法律规则并没有限制针对某件专利提起无效宣告的次数，但基于相同理由和证据，已经被官方所认定的，不得重复提出；即无效次数不受限制，但提出理由和证据有一定的限制。

5、常见误解五：有了专利证书，就能证明有专利权。

【正确说法】：一般情况下，原告有专利证书并不能证明其拥有专利权，也无法证明专利权有效。

【扩展解释】： 首先，获得专利证书之后，专利权人可能发生变化；其次，获得专利证书之后，专利权可能会无效和失效。专利可能由于不符合专利法规定而被宣告无效。专利权可能由于放弃、未缴纳年费、到期而失效。因此，一般情况下，专利证书并不能证明原告拥有有效的专利权。

6、常见误解六：被告产品和原告产品相同，就侵犯了其专利权。

【正确说法】：被告产品与原告产品是否相同，不是专利侵权判断的内容。

【扩展解释】：在侵权判断中，基本的内容是：被告产品是否落入原告专利权保护范围中。原告产品并非侵权对比对象，且原告产品并不一定实施其专利技术，即可能与原告专利并不相同。

7、常见误解七：专利权评价报告可以证明专利权有效/无效。

【正确说法】：专利权评价报告只能作为专利权稳定的参考性证据，并不能证明专利权有效或无效。

【扩展解释】：专利权评价报告是针对未经过实质审查的实用新型专利和外观设计专利做出的分析报告。从法律角度，专利权评价报告只是专利权是否稳定的参考资料，并不具有当然的法律效力。

8、常见误解八：专利侵权诉讼中，被告均不需要证明自己的不侵权

【正确说法】：在很多情况下，被告需要自陈实施技术事实，以证明被告技术事实不同于原告专利保护技术。

【扩展解释】：专利侵权诉讼中，对于被控技术，原告可能无法准确把握；相反，被告却非常了解。如果未实施专利技术，被告可以非常容易地予以证明。在这种情形下，法院往往依据自由裁量权将证明不侵权责任分配给被告（不仅仅指法律明确规定的举证责任倒置的情形），即在原告提供初步证据的情况下，要求被告对自己实施的技术方案进行说明，以证明不构成侵权；如果被告未积极举证，法院可能推定侵权成立。

9、常见误解九：只要产品包括从属权利要求的内容，就应该构成侵权。

【正确说法】：在判断产品是否落入从属权利要求保护范围时，应当结合从属权利要求附加技术特征和该从属权利要求引用权利要求的所有技术特征进行判断，不应当仅考虑从属权利要求的内容。

【扩展解释】：专利授权文本中，权利要求书可能包括独立权利要求和从属权利要求。在实质上，各权利要求（包括独立权利要求和从属权利要求）各自具有独立的法律意义，需要逐一、单独进行判断；但从形式上，从属权利要求与其引用权利要求之间具有“嵌套”关系，即从属权利要求保护技术方案包括两部分：第一部分为其引用权利要求（包括直接引用权利要求和间接引用权利要求）的所有技术特征（包括前序部分和特征部分、引用部分和附加部分）；第二部分是其附加技术特征。从属权利要求中，其引用权利要求的技术特征和附加技术特征共同构成一个完整的技术方案，因此，在判断产品是否落入从属权利要求保护范围时，应当结合从属权利要求附加技术特征和该从属权利要求引用权利要求的所有技术特征进行判断。

10、常见误解十：权利要求写的越多保护范围越大。

【正确说法】：权利要求的技术特征越少，保护范围越大；权利要求的技术特征越多，保护范围越小。

【扩展解释】：侵权判断的最基本的原则为“全面覆盖”原则（当然，还有其他的侵权判断原则）；“全面覆盖”原则大体意思为：被告侵权产品覆盖权利要求的所有技术特征，就可以认定落入原告权利要求保护范围之中；被告侵权产品包括的其他技术特征，可以不予考虑。

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