【黄云律师】企业反舞弊之--从判例看如何认定员工职务侵占

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【原创文章】企业反舞弊之——从判例看如何认定员工职务侵占

黄云 傅梦琪 云辩护

一 、企业舞弊之职务侵占是什么？

“舞弊”出自清朝纪昀《阅微草堂笔记·如是我闻一》:“此辈依人门户，本为舞弊而来。”指使用欺骗的方式做违法乱纪的事情。企业中的舞弊指企业员工利用职务上的便利，实施以达获取非法利益的行为。通常包括挪用资金、职务侵占、非国家人员受贿罪、侵犯公民个人信息等罪名。

职务侵占是企业中最常见的舞弊行为之一，由于目前众多企业管理机制的不健全加之内控机制的缺失，导致企业员工职务侵占现象频发。从440名美团员工为虚假报销“自首”至前百度展示广告运营规划部客服主管林某通过虚假广告费职务侵占公司财产。企业内部职务侵占的现象屡禁不止且有愈演愈烈的趋势。这种直接损害企业利益的舞弊行为可谓是企业之毒瘤，危害极大。了解如何认定职务侵占，寻求如何有效地应对进而从源头上预防职务侵占的发生，成为越来越多企业重视和期待的重要议题。

二、职务侵占常见形式及发生原因

（一）常见形式

1、利用职务便利侵占公司的财产、股权

企业员工利用职务之便侵占公司财物、或者将公司财产混同于个人财产属于侵占公司财产的行为。侵占他人股权是构成职务侵占还仅是一般民事纠纷，有一定争议。但根据《中华人民共和国刑法》第九十二条、全国人大法工委《对关于公司人员利用职务便利采取欺骗手段非法占有股权行为如何定性处理的批复意见》，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产犯罪的规定。

冯某某等职务侵占罪二审刑事裁定

案号：（2014）一中刑终字第2519号

裁判要旨：本院认为，原审被告人陈某某身为公司的股东，利用职务上的便利，伙同上诉人冯某某，共同非法占有公司股权，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法均应予以惩处。

2、将合法持有的本单位财物进行非法处分或使用

即行为人利用职务上主管、管理、经手、使用本公司财物的便利，将合法持有的本单位财物进行非法处分或使用。如将自己所占有的公司设备、房产等财产等谎称为自己所有对外出售。

陈某职务侵占案一审判决

案号（2008）闵刑初字第42号

裁判要旨：2007年7月至2007年9月，被告人陈某在任x有限公司CPD工艺工程师期间，利用职务便利，将其在试验中使用的价值人民币25575元的工业用银粉7.75公斤变卖，赃款人民币16000元占为己有。本院认为，被告人陈某在任公司工作人员期间，以非法占有为目的，利用职务便利，侵吞公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。

3、虚构项目或签订虚假合同，侵吞公司资金

指公司员工利用职务便利，虚构不存在的项目或者虚构不存在的客户与公司签订合同，对取得的货款、收入等不入账、据为己有或者擅自用于个人用途。

高某职务侵占案职务侵占罪案一审刑事判决

案号：（2013）闵刑初字第864号

裁判要旨：2012年初至7月，被告人高某在担任位于本市闵行区曹建路上海A有限公司（以下简称“A公司”）业务员期间，利用职务便利虚构客户“李某某”，向协达公司订购货物，然后向客户胡某、杨某等人销售，发货金额共计人民币44，500元。嗣后，被告人高某以协达公司名义向胡某、杨某收取货款共计18，200元予以侵吞后潜逃。本院认为，被告人高某利用职务上的便利，将本公司财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。

4、经营活动中虚构支出，采取重复报帐和少支多报的手段，非法侵占公司的合法财产

该类情形多发生在公司高管之间，表现为在公司报销个人费用或虚构支出，重复报账、少支多报等情形。

高某甲、孙某甲犯职务侵占罪一审刑事判决

（2014）城刑初字第589号

裁判要旨：本院再审认为，被告人宋某某利用担任焦作市中兴实业总公司经理的职务之便，在经营活动中采取重复报帐和少支多报的手段，非法侵占公司的合法财产，数额巨大。原判决认定被告人宋某某构成职务侵占罪，判处有期徒刑十年，定性准确，量刑适当。

5、虚报高价套取公司资金

表现为公司员工采购货物或服务时虚高报价，并将差价据为己有的行为。

高某甲、孙某甲犯职务侵占罪一审刑事判决

（2014）城刑初字第589号

裁判要旨：2011年7月至2012年4月份期间，魏某甲（另案处理）在担任青岛某生物公司总经理期间，利用负责青岛某生物公司干细胞产业化与生物制药项目建设施工的职务便利，与项目施工方负责人被告人高某甲预谋后，由被告人高某甲通过虚高工程价款的方式套取青岛某生物公司工程款共计1000万元，后被告人高某甲扣除管理费用将其中934万元交给魏某甲，魏某甲将赃款用于自己的公司注册等事项，2013年2月至7月份，魏某甲分三次退给被告人高某甲人民币440万元。本院认为，被告人高某甲利用魏某甲担任青岛某生物公司总经理的职务便利，帮助魏某甲将青岛某生物公司财产占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应予惩处。

（二）发生原因

1、企业的管理机制不健全，缺乏有效的内部控制。

根据笔者查阅的案例，职务侵占多发生于中小型企业。中小企业相对于大型企业，用人制度与监督惩戒制度都相对欠缺，部分高管或者员工权限过大却没有相应的制衡机制，因此成为职务侵占频发的温床。

2、企业内控机制不够完善。

企业内控制度欠缺或落实不到位、财务管理混乱、无独立监督部门、没有定期进行合规内审，都是导致职务侵占发生的原因。

3、企业文化宣传不够到位。

企业没有形成特有的企业文化，对员工的廉洁文化教育较少。员工法律意识淡漠，对企业没有归属感，也是导致职务侵占的部分促因。

4、职务侵占手段越来越先进。

随着科技的发展，职务侵占行为也呈现智能化发展的趋势，员工利用技术手段隐秘的侵占公司财物的情况越来越频繁，且此类犯罪手段较为隐蔽，难以被发现。

三、 如何认定职务侵占？

（一）如何认定主体的职务身份

没有争议地确认职务身份是侦办反舞弊案件的重要前提，实务中，由于职务身份的难以确认以致无法认定舞弊行为的情形大量存在。那么，哪些情形可以被确定为职务身份呢？

法律上，可以被确定职务身份的情形有：

1、经书面合同确定劳动关系的人员。

员工与企业签订书面合同意味着劳动关系的确立，劳动关系的确立是确定职务身份的前提与关键。劳动合同的签订意味着劳动关系的确立、双方权利义务的明确；与用人单位签订书面劳动合同的职工，可以认定具备法律上的职务身份。

邵某某职务侵占罪一审刑事判决

（2009）碑刑初字第323号

裁判要旨：本院认为，被告人邵小岗利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。西安市碑林区人民检察院指控被告人邵某某所犯罪名成立。关于被告人邵某某辩称江西新纪元旅行社等四家旅行社之前欠其个人团款一节，经查上述四家旅行社均出具书面证据证明已结清被告人邵某某的团款，双方无任何经济纠纷，庭审中被告人邵某某也未提交新证据证明其主张，故此辩解理由不能成立，不予采纳。关于被告人邵某某辩护人辩称被告人邵小岗某某不构成职务侵占罪，其行为不符合职务侵占罪的构成要件一节，经查被告人邵某某不仅与西安中旅新世界旅游有限公司签有员工试用期劳动合同书，还在合同期间以西安中旅新世界旅游有限公司员工的名义联系业务，并在该公司领取工资，此形式要件符合法律对职务侵占罪的规定。

2、对于未与用人单位签订劳动合同，但双方已经实际履行了劳动法规定的权利义务，是否可以认定职务身份？

对于接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护的人员，虽然没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成事实劳动关系，应当确认其职务身份。

对于长时期在单位工作并取得劳动报酬的带薪实习生或是试用期的员工，也应认定为其与单位之间具有事实劳动关系；在关联公司重复任职的人员，仅在一个关系公司中签订劳动合同，接受签约方委派或授权负责关联公司的工作，由于其在签约公司的职务身份受到法律的认可，实际上与关联公司也形成了事实劳动关系。

对于未与用人单位形成管理与被管理关系，如临时性参与维修、搬运、装卸等工作，及时结清工资的人员。因为其只为用人单位提供特定的劳动服务，依约获取劳动报酬，与用人单位之间不存在管理与被管理的关系，不构成事实劳动关系的人员。因而不属“公司、企业或者其他单位的人员”，不能成为职务侵占罪的主体。

王仕波职务侵占一审刑事判决

案号：（2015）宝刑初字第617号

裁判要旨：本院认为，被告人王某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于被告人王某某并非申东公司员工的辩解，本院认为，王某某虽未与申东公司签订书面劳动合同，但多名证人证言证实双方已建立起事实劳动关系，王某某具有管理公司银行账户的职务便利，故该辩解及辩护意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。

3、对于没有职权，仅提供劳务的职工是否可以认定为职务侵占罪的主体？

劳务关系是指通过签订劳务合同或协议书建立的一种民事法律关系。劳务关系是平等主体之间的契约关系。劳务方按照约定完成工作任务，用人单位按约支付报酬，双方不存在管理与被管理的隶属关系。如用人单位聘请的专家及技术人员，其向单位提供技术、智力支持，并获取报酬，此类人员如果利用职务上的便利，采取非法手段侵占本单位财物是否应按按职务侵占罪处罚？

刑法关于职务侵占罪的主体 “公司、企业或者其他单位的人员”并未将仅提供劳务人员排除在外。由于此类人员在单位内部也有相对固定的岗位，向单位履行应尽的义务。相对于公司、企业或者单位而言应当有“职务”的存在。如果他们利用职务上的便利，采取非法手段侵占本单位财物就应按职务侵占罪处罚。

邓某某职务侵占、挪用资金一审刑事判决

案号：（2017）粤1821刑初141号

裁判要旨：本院认为，被告人邓某某利用在被害人公司主管采购工作期间，采取抬高进货价格的方式，侵占公司货款583041元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应当追究其刑事责任。被告人及其辩护人认为被告人邓某某并非被害人公司员工，与被害人是合作关系，不构成职务侵占罪的意见，经查，被告人邓某某虽与被害人所签订的是《生产经营合同》，但从合同双方的主体地位、权利义务责任的划分、风险承担等方面，以及享受员工住房福利、为被害人采购原材料时向被害人申请划款、双方收支工资的约定等分析，该合同更体现的是一种劳务关系的约定，且被告人也承认其与其妻子均没有成立公司，其是以个人与被害人做的工作约定，被害人公司没有依合同约定按时发放工资给被告人，以及没有购买社保等，是其公司行政管理的问题，并不影响被告人是为被害人公司工作的性质。被告人利用为被害人进行采购原材料的工作便利，采用隐瞒、虚增进货价格的方式侵吞公司财产，数额较大，构成职务侵占罪。

（二）如何认定利用职务之便

“利用职务便利”是舞弊行为构成职务侵占罪的客观要件之一。“职务”是指具有一定管理权的职责，能够决定他人得到或失去某种利益的工作和地位；“便利”指便利条件或者方便条件。通常认为，利用职务便利指的是利用主管、管理、经手、保管本单位财物的权力。

其中，“主管”是指行为人虽不具体管理、经手本单位财物，但有批准、调配、安排使用等方式支配自己主管的本单位财物的职权。通常指企业高管具有的职权，如企业董事、经理等高管人员具有概括性的管理单位财物的职权。

“管理”是指行为人对企业财物直接负有保管、处分和使用的职权，即对单位财物具有一定的处置权。例如会计、出纳具有的财务的预算、决算，物资的采购、调配等处置权。

“经手”是指行为人虽不具有管理、处置单位财物的职权，但因工作需要对单位财物具有临时的实际控制权。例如快递员应按照快递的运单分拣货物、对于自己所分拣的快递妥善保管。其对于分拣的快递之间是一种直接的管理、支配、控制的权利，虽然这种权利是临时的，但足以使其具有侵犯个人或企业财产权的可能性。

主管、管理或者经手都是指行为人对单位财物具有一定的管理性。管理性是职务行为的本质特征，判断某种工作行为是否属于职务行为，关键看其是否具有管理性，即对单位财物有无实际的组织、计划、指挥及协调等权力。

安某犯盗窃罪、职务侵占罪二审刑事判决

案号：（2016）陕01刑终44号

裁判要旨：本院认为，上诉人安某利用职务便利，窃取本单位保管、托运的他人财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。经查，快递服务是指快速收递、运输、投递单独封装的有名址的快件或其他不需储存的物品，按承诺时限递达收件人或指定地点并获取服务费用的递送服务。快递公司与递件人通过签订递送合同的形式实现递送服务。按照《合同法》的相关规定，此类合同法律性质属于运输合同，故快寄公司在合同履行过程中，对运输的物品负有保管责任，若造成他人物品受损或丢失应当由快递公司予以赔偿。因此，快寄公司对承运的物品，应视为该公司的财物。上诉人安某使用虚假的身份证，假冒“张伟”之名，应聘至韵达快递有限公司担任快寄员，在担任快寄员后，在投递快寄的过程中，不是按照约定的时间、地点将货物投递给收货人或是没有投递后将货物运回公司货物存放点，而是陆续将所投递的货物搬运回家并关闭手机，致使公司与其无法联系，又不向公司说明情况或退还货物，其所投递的货物已经脱离韵达快递有限公司的监管，直至被公安机关抓获，显见其主观上具有非法占有他人财物的故意。上诉人安某的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任。

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