十几天前，一篇题为《青岛一男子撬门入室实施强奸 致被害人大小便失禁》文章在网络上刷了屏，讲的是发生在青岛的一起入室强奸盗窃案，已经过青岛市某区法院一审判决生效。

犯罪的过程相对比较简单，在基层法院也不算什么惊天大案，大致过程如下：

法外狂徒张三在某小区撬门门入户准备实施盗窃，入户后发现女主人李四在家，于是另起色心，意图实施强奸。张三使用掐脖子的方式压制李四反抗，令其窒息昏迷，准备实施强奸时发现李四大便失禁，于是放弃强奸，拿走了李四手机和充电宝。李四苏醒后报警，经伤情鉴定构成轻伤二级。张三另外还实施了其他3起入室盗窃少量财物的犯罪。

最后法院认定张三构成犯罪中止，以强奸罪判处有期徒刑二年十个月，以盗窃罪判处有期徒刑六个月，罚金二千元，决定执行有期徒刑三年，罚金二千元。

按照中国的刑罚体系，三年以上有期徒刑基本上属于较重的量刑档次。

但是，评论区的“群众”们显然并不满足，一片喊杀声，恨不得立即将张三五花大绑押赴刑场。

值得欣慰的是，评论区除了喊杀声，还有不少专业的声音对涉及的几个法律问题进行了探讨。

我是个靠谱的法律人。既然 “群众”的呼声这么高，那么很有必要从专业的角度探讨一下，这起入室强奸案真的判轻了吗？

01 盗窃还是抢劫？

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定得很清楚：

行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；

在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

构成盗窃还是抢劫的区分点在于被害人是否失去知觉。

本案中，张三在强奸过程中使用扼颈的方式压制李四反抗，李四已经昏迷无意识，张三趁李四昏迷无知觉之际，临时起意取走手机和充电宝，应当构成盗窃罪无疑。

至于法律为什么要这样规定，就不做具体阐述了，否则又是一篇文章。

02 强奸还是猥亵？

有人认为，本案中张三的行为造成他人轻伤二级应该属于强制猥亵罪中的“其他恶劣情节”，应处五年以上有期徒刑，所以定性上应该在强奸罪中止和强制猥亵罪情节恶劣中择一重罪处罚。

这个问题最专业，但是我还是认为值得商榷。

《刑法》对强制猥亵罪是这样规定的：

以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

首先，强制猥亵罪第二款规定中的“其他恶劣情节”属于兜底条款，这个法条的结构属于典型的“具体列举+兜底条款”型立法方式，前面的属于对恶劣情节的具体列举。

这种情况下，对兜底条款的适用应当符合同质性和限制性原则。

只有与具体列举的“聚众、公共场所当众”情节相当的情况，才能解释为“其他恶劣情节”，不能随意扩大解释。

举个栗子：

张三在网络上直播猥亵李四，或者猥亵李四后将视频在网络上广为传播，其情节和造成的后果与“聚众、公共场所当众”基本相当，可以解释为“其他恶劣情节”。

相反，造成他人轻伤二级与“聚众、公共场所当众”显然不具有同质性，解释为“其他恶劣情节”也违背了限制性原则。

其次，在强奸罪的规定中，仅仅把重伤和死亡列为了法定加重情节，并不包括轻伤。这是因为犯罪分子在实施强奸的过程中，对被害人进行暴力压制是普遍常态，造成对方轻伤二级的情况也比较普遍，而强奸罪起步刑即为三年以上，实际上是考虑了对强奸过程中伤害行为的惩罚。因此，从这个角度来说，不将成他人轻伤的后果解释为强制猥亵罪的恶劣情节符合刑法的谦抑性原则。

因此，张三的行为定性强奸罪较为适宜。

03 未遂还是中止？

根据《刑法》关于犯罪未遂和中止的规定：

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

未遂是未得逞，犯罪行为在客观上确实已经无法继续了。比如，张三阳痿了，或者被李四阉了。

而中止是犯罪行为能继续而自愿不继续了，这个就不用比如了。

这样问题就简单了，一个强奸犯面对大便失禁的女性，强奸行为究竟能不能继续？

肯定能，无非是恶心一点而已，并且司法实践中，被害人处于例假期间仍被强奸的案例比比皆是。

强奸行为既然能够继续，那么张三放弃强奸的行为，无论是因为他有洁癖也好，或是因为他良心发现也好，都属于自愿放弃，也就毫无疑问地构成犯罪中止。

04 量刑轻还是重？

网友对量刑的质疑，主要集中在强奸罪上。

关于强奸罪的量刑，刑法是这样规定的：

《刑法》第二百三十六条规定：

以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑 ：

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

刑法对强奸罪的量刑时三年有期徒刑以上，最高可至死刑。本案没有法条第三款规定的五种加重情形，法定刑应为三年以上十年以下。

犯罪中止造成损害的，应当减轻处罚。

请注意，是应当！也就是说，对张三强奸罪的量刑必须在三年以下。

可见，法院以强奸罪判处张三有期徒刑二年十个月，仅仅减轻了二个月的刑期，已经充分考虑了犯罪情节的恶劣程度，对张三的量刑从重考虑了。

结语：

青岛市某区人民法院对张三犯强奸罪的处罚，不仅没有轻判，反而还加以重判了。结合本案的犯罪情节、社会危害性以及罪犯的人身危险性，无论从哪个角度，这个判决都称得上犯罪事实认定清楚，量刑适当。

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