由于专利的地域性，标准必要专利通常以“族”的形式在不同国家获得专利保护，加之企业为达到自身商业目的，通过在不同国家发起针对同一企业及其关联方的多个侵权诉讼来强化诉讼压力，这使得标准必要专利领域诉讼越来越呈现出国际同步化的趋势。随着这些年诉讼案例的累积，各国标准必要专利诉讼体现出独有的裁判特征，一方面使得标准必要专利裁判具有国际借鉴的可能性，另一方面也使权利人或实施人在总结既往案例体现出来的不同法域裁判特点上，选择向有利于自身利益的地域集合发起诉讼。本文通过对近三年国际标准必要专利领域诉讼最新案例的介绍与分析，了解该领域的晚近国际动向，以为中国企业与司法提供借鉴。
一
FRAND费率之诉
费率之诉前置FRAND这一定语，其背景为当前标准必要专利权人在参与标准组织的标准制定过程中，基本均按照标准组织的规定承诺其未来对外许可时，将遵循公平、合理、无歧视的原则。费率的确定是标准必要专利诉讼的核心所在，是解决权利人与实施人争议的根本。然而，标准组织虽然要求权利人承诺FRAND许可，却未对该原则进行精细化的界定，使得其类似民法的“诚实信用”这一帝王条款，具体内涵尚需执法者与司法者在每个案例中予以明确和提炼。
（一）FRAND费率的内在涵义与实现
FRAND承诺的根本目的是确保对创新提供适当奖励，同时避免“专利劫持”。因为，合理的专利许可费方能够保证社会经济的整体效率，平衡发明人和实施者的利益，实现公共利益最大化。
在华为与IDC的标准必要专利使用费纠纷案中，法院认为：“FRAND”义务的含义是“公平、合理、无歧视”的许可义务，对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，既要保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权利人借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件。“FRAND”义务的核心在于合理、无歧视的许可费或者许可费率的确定。1
总结多年案例的累积以及业界和学界的研究，笔者认为将FRAND承诺落实到许可实践中，至少包含这样几个内涵：
首先，公平与无歧视的内涵虽然允许一定程度的许可费浮动空间，但该幅度应该在合理范围内且经得起校验。当前的标准必要专利诉讼中，法院往往认为即便具体到确定的许可人和被许可人，FRAND费率也并非固定单一值，而是存在上下浮动的空间，且不FRAND的费率未必就构成垄断高价。但这样的一个模糊性表达并不足够提供商业行为的指引，未来还需要在更多的案例中确定FRAND费率较为合理的上下浮动比例范围，以及超越多大范畴的费率极有可能构成专利劫持或垄断高价，低于多少的反报价费率可能构成专利反劫持。司法案例的指引，可以从正面阐述，也可以从反面禁止进行推理，并通过个案的丰富来建立。
其次，专利许可费的价值应当综合产品各方面要素及其贡献来合理确定。期待法院确定的许可费率及浮动空间更加合理，前提是使用业界（无论是许可人还是被许可人）认可的费率确定方法。近几十年来，传统意义上的从专利到产品的二元结构，已经进化为研究开发、技术集成、元器件制造、整机制造、品牌销售的多元产业链结构。2 当前已经从最初创立专利保护制度时的“一产品一专利”迈向一部智能手机蕴含数十万件专利创新的时代。此外，标准必要专利以及专利还不是产品创新及价值的全部体现，产品上附着的其他创新以及生产、营销上的贡献和工人劳动付出虽然不以知识产权的形式体现出来，但同样非常重要，应对产品中各项劳动价值予以充分认知和肯定。
再次，专利许可费应集中于专利本身的价值，它是专利权人因为其发明创造而应该得到的充分补偿，但是该补偿应该仅限于覆盖专利发明本身的价值，不能扩展到采用了该技术的标准、其他标准或者该专利产品特征之外的其他特征所产生的价值。3 更不能因为某项技术被纳入多个标准，而针对同一实施人进行重复性收费。
最后，FRAND既是对结果公平的要求，也是对程序正义的保障。即FRAND既追求结果正义，也通过对程序正义的保障实现结果的公平。程序性FRAND要求则对权利人与实施人提出了同样的诚信义务。例如，权利人在发出许可要约后，是否向实施人提供了专利谈判的基本信息，如提供专利权利对照表，配合实施人进行专利技术谈判；又或对在先的许可协议进行必要的披露；对实施人而言，需要在收到权利人发出的许可要约后，能够积极配合谈判进程的推进，而不是无限期的推诿。当然，FRAND谈判是一个复杂的过程，需要经验的累积，刚刚进入标准必要专利许可领域的当事方（通常是实施人）往往较为被动，存在一个学习如何通过谈判获得合理标准授权使用费的过程。因此，仅仅以谈判中反应的速度来判断一个实施人是否属于“Willing licensee（善意被许可人）”并不全面，而是应该综合考量该企业的在先标准谈判经验、人力水平以及盈利能力，在个案中进行认定，不应对所有的企业采取机械一致的标准。
除以上内容外，笔者认为保密协议也是一个标准必要专利许可过程中值得研究的细节问题。当前签订保密协议往往是许可谈判进行的第一步。这一普遍性做法虽然有其必要性和好处，但最大的弊端在于强化信息的闭锁。在保密协议的限制下，诸多被许可方往往并不清楚许可方给予其他实施人的许可费具体信息，而交易信息对称是公平交易的基本保障。标准必要专利使用费条款不公开，是导致标准必要专利劫持和反向劫持发生的关键性原因。为了治理专利劫持和反向劫持，标准必要专利使用费有公开和公示的空间。? 因为，没有程序公正为保障，结果公正只是偶发的。而通过程序公正保障出来的结果公正更具有预见性，也会成为大概率事件。因此，研究落实标准必要专利许可信息公开的可行性制度及其运作细节应当是保证FRAND许可的重要措施之一。
（二）一鸣惊人的英国法庭：无线星球（Unwired Planet，简称UP）诉华为案?
英国法院裁定的UP诉华为和美国的TCL诉爱立信案是近两年在FRAND费率裁判领域最新且值得关注的国际案例。虽然此前英国法院在标准必要专利案件审判方面的经验并不丰富，但通过该案件，英国法院一鸣惊人，作出不少该领域裁判的创举，也开始不断地吸引全球专利权利人向英国法院集结。该案审判后，大量的权利人涌向英国法院寻求全球FRAND费率裁判。例如，仅2019年，就有Optis，Vestel, IPCom以及InterDigital等权利人在英国发起诉讼，其中超过半数被诉人为中国企业。?
该案主要有三个突破：
第一，确定英国法院有权裁定全球费率；
第二，创设FRAND禁令，即以达成FRAND许可作为禁令实施的条件；
第三，认定权利人在欧盟法院判决构筑的安全港原则之外提起诉讼，并不必然构成滥用市场支配地位。
本案的原告UP公司并非标准必要专利的原始持有人，其总部位于美国加州洛斯阿尔托斯市，员工数量仅十多名，显然不足以支撑专利技术的研发。UP公司目前的资产主要来自于2013年购自爱立信公司的2185项专利，其中700多件与2G、3G和LTE技术相关。在与爱立信签订的专利转让协议主合同中，双方对未来许可费的分配进行了约定：根据许可费金额的不同，双方采纳从20:80、50:50到70:30的不同分配比例。
在购得丰富的专利技术后，UP体现了作为一家非专利实施实体（Non-Practicing Entities，简称NPE））在开发专利价值方面极强的进攻性，仅在2013年8月前就联系了27家制造商，并与其中14家进行了“积极对话”。? 这些制造商包括微软、谷歌、苹果、三星、华为、联想、square等在内，且UP通过与多数实施人签订和解协议获得了较为理想的收益。?
2014年3月，UP同时在英国和德国起诉华为、三星和谷歌，后两者与UP达成和解协议，仅剩华为坚持通过诉讼解决双方之间的纠纷。在UP与华为之间的纠纷中，涉案6件专利，其中5件为3G标准必要专利。英国高等法院随后分技术性审判和非技术性审判两个阶段对该案进行审理。技术性审判中，英国高等法院确认涉案专利中2件有效且为标准必要专利。在非技术审判中，法院审理了费率以及垄断争议等。
1
全球费率
2017年4月5日，ColinBirss法官对该案的非技术性争议焦点作出裁判，认为单一的全球性SEP许可费率符合FRAND承诺。该案的FRAND费率计算方法主要采用对比分析法，利用自上而下分析法进行校对，即寻找一个比较相似的专利许可作为参考标准，法院选定2014年爱立信与三星达成的专利许可，再以此专利许可为基础对许可费和相对强度进行对比分析，相乘得出许可费，最后结合地域因素进行考量。即：
第一，该案件筛选合适的对比许可费率为爱立信与三星在2014年达成的专利许可费率；
第二，UP英国专利的全球基准FRAND费率=爱立信许可费率*相对强度比；
第三，相对强度比=UP标准必要专利组合/爱立信标准必要专利组合。?
最后，结合地域性因素进行调整。法院在一审判决中确定了针对主要市场和针对中国市场的许可费率。
全球费率的裁判引起了司法和企业界的重视。在一方当事人拒绝法院进行全球费率裁判的情形下，一国司法可否径行进行全球费率裁判引发热议。目前我国司法人员与理论研究人员整体对该做法持批判态度，认为这种不审慎的做法将实质性架空他国的司法裁判权，可能引发国际司法管辖争夺冲突，总体而言利大于弊。倘若个别国家坚持采用全球费率裁判，不排除中国司法未来也将采取对等做法。
广东高院2018年5月发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第16条指出：“标准必要专利权人或实施者一方请求裁判的有关标准必要专利的许可地域范围超出裁决地法域范围，另一方在诉讼程序中未明确提出异议或其提出的异议经审查不合理的，可就该许可地域范围内的许可使用费作出裁判。”该条规定为必要情况下进行全球费率的裁判奠定了基础。当然，中国司法具有谦抑性传统，短期内尚难以预见全球费率裁判的实施日期。
总体而言，全球FRAND费率裁判利弊兼具，需要各国司法权衡选择。仅从国际法的角度来看，在其他国家对全球费率裁判保持克制的情况下，个别国家法院不宜主动、强势进行全球费率裁判，实质性架空外国司法裁判权。出于礼让和尊重，法官看待问题的视角并不能局限于当前审理的一案，而是将其放到国际法视角进行审视。各国应通过交流达成基本共识，进行充分沟通和交流，避免最终造成各司法辖区之间争夺跨辖区管辖权并酿成司法冲突。在无法达成共识的情形下，也不应排除中国司法进行全球费率裁判的可能性。
2
欧盟法院安全港之外的行为并不违反反垄断法
该案中，华为提出UP有四点滥用行为：过早诉讼、超高定价、将标准与非标准必要专利进行捆绑以及跨司法辖区许可的捆绑。
在欧盟法院（Court of Justice of European Union，简称CJEU）审理的华为诉中兴案1? 中，法院制定了一套规则，即标准必要专利所有者在向法院寻求禁令救济之前，如满足以下条件可免于被告根据TFEU第102条提出抗辩。这些条件包括：
在采取向法院寻求禁令之前，标准必要专利权人必须：首先，警告被控侵权人将要起诉的侵权行为，指出侵权标准必要专利及其具体侵权方式；其次，在被控侵权人表达了愿意达成FRAND许可的意愿后，向被控侵权人提供具体、书面的FRAND报价，尤其要详细说明许可费的数额和计算方式。如发布禁令，则需被控侵权人未能勤勉地按照行业公认的商业惯例，善意地回应权利人的报价，尤其没有故意拖延。
从UP案的一审判决文书可以看出，UP在本案中并未与华为进行足够的谈判就直接进入了诉讼程序。从UP第一次联系华为知识产权部门到发起诉讼之间仅有不到四个月的时间，连业界惯例在谈判之前需要签订的保密协议都未达成。11 这可能是NPE业务单一、专利使用费变现压力大情形下采取的较一般专利权利人更为急迫的做法。图一展示了UP与华为接触、谈判、诉讼的主要时间轴，可清晰展现UP提起侵权诉讼违反一般性的FRAND谈判程序。而在中国法院，如果未能经历FRAND谈判就径直提起侵权诉讼，其诉求极大可能不会得到法院的认可。
本案中，英国高等法院认为，CJEU在华为诉中兴案中呈现的法律格局并不完整，且本案与该案不完全一致。12 而上诉法院则认为，欧盟法院在华为诉中兴案中并未规定在寻求禁令救济的诉讼提起前必须满足哪些强制性条件。欧盟法院的判决表述了为标准必要专利权利人提供安全港的步骤。但不意味着安全港之外就自动构成滥用。13
英国法院依据自身判断对欧盟法院在先案例进行理解和阐述无可厚非。法官是法律世界的国王，旁观者无论是否认可，应尊重法官通过裁判不断丰富案例理论，阐述自身观点的法定权力。然而，业界仍然期待英国法官对该结论进行进一步论证。该结论未能解决和释明的是，标准必要专利的使用不同于普通侵权案件，如果未能给实施人以充分了解权利人技术数量、价值以及讨价还价的时间，而是直接以侵权诉讼进行施压，压缩谈判过程，则必然在一定程度上扭曲谈判结果。而对于这一问题应该如何弥补，期待英国法官予以更加充分的论述。
3
FRAND禁令
本案中，法院创设了FRAND禁令这一新型禁令形式。该案中，华为向法官提议，无论上诉结果如何，华为都会接受法院设定的许可条款，并在判决过渡的上诉期内向UP支付使用金。但法官拒绝了这一建议并发布FRAND禁令。
FRAND禁令丰富了英美法中禁令的表现形式，它以被告遵循法院判决的FRAND费率或在诉讼期内达成与原告的FRAND许可为条件，一旦原被告在诉讼期内达成许可协议或被告接受并遵循法院判决的FRAND费率，则禁令不予生效，反之则禁令自动生效。本案中，如果华为与UP达成FRAND许可，该禁令即不再生效。法官认为FRAND禁令具有足够的灵活性，华为上诉过程中该禁令可延迟生效，同时允许双方当事人未来重新协商许可条款，且如果实施人实施了FRAND许可，禁令则失效。
无独有偶，深圳中院在华为三星案中也采取了实质FRAND禁令，尽管表述略有差异。该案中，法院考虑到标准必要专利侵权与非标准必要专利不同，判令：“在本院责令被告方承担停止侵权的判决生效后，华为和三星仍可以进行标准必要专利交叉许可谈判，如果原告和三星达成标准必要专利交叉许可协议或经原告同意，不执行本院停止侵权的判项，应予准许。”1? 但深圳中院的FRAND禁令与本案的背景不同之处在于，华为与三星在先有充分时间进行谈判协商，而本案起诉时，UP尚未与华为进入FRAND费率谈判。
比起被告向法院提供担保的方式，FRAND禁令无疑给被告施加了更大的压力，为原告争取了谈判的优势。由于禁令的巨大威慑性，因此为避免禁令生效，需要在短期内达成许可谈判，被告必须作出更大的让步，而原告也有可能获得更有利于自身的许可费率。本案中，正如上面所讨论，UP起诉华为时并未与其进行充分的费率协商，因此英国法院的禁令威胁并未充分体现利益均衡。
（三）Top-down方法在美国司法的运用：TCL诉爱立信案 1?
TCL与爱立信之间的标准必要专利FRAND费率案件是标准必要专利领域的重要案件，是美国法院继摩托罗拉诉微软案之后，在通信领域再一次就FRAND许可费率做出裁判。目前，该案已因程序问题被发回地区法院重审，因此一审确定的费率是否仍然可以被支持尚未可知，然而一审在FRAND费率裁决领域使用的Top-down方法值得关注。
2011年，TCL与爱立信开始3G授权谈判。2013年，双方的谈判开始涉及爱立信4G专利许可，双方在谈判过程中发起了一系列诉讼。1? 爱立信首次在2013年3月25日向TCL方提出的4G要约是4G手机和平板电脑的3%计算许可费率，最低不低于3美元，最高不高于8美元（1000万美元的过往侵权免责赔偿付款除外）。随着谈判的深入以及诉讼的开展，到2015年2月11日爱立信提出的要约B中，已经将费率降低至1.2%，不设上限或下限。
2014年3月5日，TCL向美国加利福尼亚州中心地区法院提起诉讼。诉讼要求法院确认爱立信未能遵循FRAND条款进行许可，并请法院确定TCL应享有的FRAND费率，爱立信提出反诉。2014年6月3日，爱立信向得克萨斯州东区法院提起针对TCL的镜像诉讼，请德州东区法院确认其已遵守FRAND义务。
该诉讼一审历经三年，美国法院认为爱立信对TCL的标准必要专利许可费率不符合FRAND原则，并在TCL建议的费率计算方法基础上，提出了自己的Top-down费率计算方法，并结合可比协议法，最终裁定双方之间的合理许可费率。具体的公式为：
爱立信许可费=累积专利许可费 ×（许可人拥有的未到期标准必要专利数量/标准中包含的标准必要专利总数）×地区强度比例
根据该公式计算出的费率：在美国地区，2G、3G、4G的许可费率分别为0.16%、0.3%和0.45%，在欧洲和其他国家及地区更低，远低于爱立信提出的许可费。
一审判决后，爱立信向联邦巡回上诉法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit，简称CAFC）提起上诉，提出的理由包括：地区法院通过法官审理，而非陪审团审理解决争议的做法，违反了美国宪法第七修正案的有关要求；法院计算标准必要专利许可费的方法是错误的，其使用一种简单的专利计数系统来评估FRAND专利费，将每项专利许可都视作具有相同价值，并不合理；而且以同样的方式对使用相同技术的手机生产商生产的每部手机收取相同的专利费，是歧视性的。
2019年12月5日，CAFC作出裁决，CAFC认为第1个理由成立，无需审理第2个理由。法官发现一审裁决涉及的对TCL应该就过去未经许可而使用爱立信的专利支付的许可费本质上是对TCL侵犯专利权的损害赔偿，这是非常典型的可由陪审团审理的案件，一审法院剥夺了爱立信申请由陪审团审理的权利违法，因而，撤销了一审裁决的相关裁判，并判令发回地区法院重审。1?
该案中适用的Top-down费率计算方法是一种总体出发、纵向分解、逐步求精的许可费计算方法，尝试解决的是费率堆叠问题并遏制非专利实施者通过提起诉讼赚取利润的行为。1? 虽然该案一审判决由于程序问题被发回重审，但一审展现的详细审理步骤，为计算SEP费率提供了实际依据，对未来各地区法院的同类裁判具有很好的借鉴意义。
（四）中国南京：华为诉康文森案 1?
2019年9月16日，江苏省南京市中级人民法院就合并审理的华为公司起诉康文森无线许可公司确认不侵犯专利权及标准必要专利使用费纠纷三案作出一审判决。本案是中国法院首次采用Top-down方法来裁定标准必要专利费率，之前广东高院二审、深圳中院一审裁定的第一起标准必要专利诉讼案件——华为诉IDC案采取的主要为可比协议法。
本案中，被告康文森公司也是一家NPE，其从芬兰诺基亚公司处购得包括欧洲、美国和中国专利的专利包。2014年4月29日，康文森致函华为，要求后者获得其标准必要专利许可。康文森提供了10件美国专利及其技术比对资料作为双方技术谈判的样本，但要求华为获得其专利包的全球打包许可。双方在2014年至2017年期间进行了一些接触和谈判，华为在反要约中提出美国和欧洲专利的许可费，并提供了银行担保函。2o 2017年7月，被告在英国高等法院专利法庭起诉华为技术公司及其英国关联公司，要求英国法庭判定华为技术公司及其英国关联公司侵犯其4件英国专利，并请求法庭裁定其全球专利包针对华为技术公司FRAND原则的许可费。
华为经过技术调查分析认为包括涉案的三个专利在内的11个中国专利并不属于3GPP标准下的2G、3G、4G技术标准必要专利，因此认为其在中国制造、销售、许诺销售移动终端的行为不侵害被告的上述专利权。华为还认为，康文森无视华为技术公司的终端产品的主要制造地和销售市场都在中国的事实，以美国专利为样本进行许可谈判，以欧洲专利为客体在市场容量占华为终端产品全球市场份额不到百分之二的英国法庭起诉，要求发放包括中国在内的全球专利打包许可，而怠于在中国合法行使专利权的行为，违反了基于中国专利寻求专利许可的公平、合理、无歧视承诺，其所提出的许可费要约也不符合公平、合理、无歧视原则。
康文森方主张采用相似许可比较法，即许可协议法来计算许可费率，将无线星球中国专利与其所有的中国专利进行比例换算。具体过程为：确定无线星球中国标准必要专利作为全球许可时的许可费率，根据被告公司中国标准必要专利与无线星球中国标准必要专利之间的数量差异对上述许可费率进行调整得到被告公司作为全球许可一部分时的许可费率，再对其直接翻倍得到被告公司标准必要专利的单独许可中国许可费率。
法院经审理认为，被告证据中所涉专利包质量不具有可比性，被告提供的专家报告中以无线星球案判决结果作为本案费率计算的可比依据不合理。且被告在本案的举证期限内，未能提供其认为可比的协议供法庭参照，故对其选择的方法不予采纳。
本案中，华为主张自上而下法并得到法院的认可。即通过标准对手机价格的贡献价值折算出累积费率后，再参考中国的标准必要专利数进行单族专利在中国的许可费率的计算。具体过程为测算全球市场和中国市场上2G、3G、4G标准对手机价格的贡献价值，根据全球累积费率折算出中国市场上2G、3G、4G通信标准的累积费率。再根据中国2G、3G、4G认定的标准必要专利数，计算单族专利在中国的许可费率，并对多模手机进行相应调整。其计算公式为：
单族专利的中国费率＝标准在中国的行业累积费率×单族专利的贡献占比
标准在中国的行业累积费率的计算方法是：计算标准在全球市场和中国市场上对手机价格的贡献，再根据目前公认的全球累积费率折算出中国市场上标准的累积费率。
法院认为，确定“单族专利的贡献占比”的前提是确定“标准的认定标准必要专利族数”，而确定“标准的认定标准必要专利族数”的方法是：（1）欧洲电信标准化协会(European Telecommunication Standard Institute，简称ETSI)专利筛选统计：进行数据的收集和去重、识别同族专利、专利后续分族、专利族的技术分类、分组分析；（2）标准必要性分析：在满足条件全球声明标准必要专利族中，对声明中含有中国成员的标准必要专利族进行分析，确定标准必要专利族数。据此，得出单族专利的贡献占比。21
通信领域的标准必要专利许可费纠纷屡见不鲜，裁决的核心通常在于各方利益的平衡。中国法院在本案的审理中对双方的费率计算方法进行了适当的考虑和参考，从鼓励创新和避免专利劫持的角度出发，对康文森提出的相似许可比较法的不合理之处进行了说明，选择了更为合理的自上而下法，从而对费率作出了适当的裁决。是中国司法在FRAND费率裁判领域继广东法院2014年华为诉IDC案之后的又一理论与实践深入。
----原创 仲春 德恒深圳
